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贺卫方按：章剑生教授的这篇文章发表在他的博客上，作为知名行政法专家，他的观点值得司司法之诸公深思长考。

近日，最高法院在发布的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（法发〔2009〕38号）中写道：“要高度重视法律服务工作。积极参与党委、政府为‘保增长、保民生、保稳定’出台重大政策、重大项目的研究论证，主动提供司法意见和法律咨询，积极为党委和政府建言献策，协助行政机关完善各项制度措施，从源头上预防和减少争议。”读到这里，不免让人唏吁长叹：无论中国“国情”特殊到何种程度，中国的法院不至于连起码的一点“矜持”也不要吧？的确，“增长”、“民生”与“稳定”是当下举国上下的头等要务，法院也需要作出应有的回应，但是，法院应当有符合自己身份、品位的回应方式，绝不是“积极参与”、“主动提供”，作低眉顺眼状。然而，最高法院发文了，要求各级法院以这样的方式“做好行政审判工作”，联想到今年初河南省高级人民法院张院长的出牌的“牌理”，我看，法院在这个社会转型过程中真是乱了阵脚，迷途了！

法院在现代国家政治格局中究竟应当如何定位，国内外相关学说可以说是汗牛充栋；有关论述中国法院应当如何找到自己“座位”的论著，也是层层叠叠。大凡受过法学高等教育的人都知道有关法院的ABC，即使是平民百姓也未必不懂这一点，比如“明镜高悬”之类视觉感受。但是，法学人才济济的最高法院却发出了这样一个文件，实在是让人百思不得其解。不过，我相信它发这样的文件肯定是有理由的，只是它不说而已，或者是不好说，说不好。联想到最近报纸上的一个统计说，全国30名现任高级法院的院长中，14名在任职之前主要在党政系统任职，不少院长之前从未系统学过法律，从未在司法机关工作过。这种事发生在把“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法的10年之后的今天，的确是说不过去的。高级法院的院长有一半没有系统学过法律，那么全国的中级法院、基层法院的院长中，这样的院长还有多少呢？假如也是有一半法院的院长没有法学院背景，那么留给我们的想象空间是不是更大？对“依法治国”是不是更没有信心了？

国家自从1979年开始重建法院系统以来，法院一直在寻找自己应有的位置，如从大盖帽到法袍、法椭，从“复转军人进法院”到“司法职业资格统一考试”等等。从功能上看，这些做法基本上是有助于“法院”越来越象法院的，也是有利于法院找到它应有的位置的。但是，今天读到最高法院这个38号文件时，我们又感觉到现在的法院越来越象政府的一个职能部门，名符其实地“公、检、法、司”排排坐了。记得大约10余年前，中央电视台有一个专栏名为“部长访谈录”，当时“两高”的领导名列所有部长末位，很高兴地接受了中央电视台的记者访录。可见，法院被当作一个政府职能部门并非近年的事，在一定程度上可以说是“由来已久”了。但这样做符合宪法吗？如果《宪法》还是被当作宪法的话。

今年是《行政诉讼法》颁布20年，我一直想对这样一个的话题说点什么，但至今无语。读了这个38号文件，对照一下20年颁布的《行政诉讼法》，总算有了一个说这个话题的由头。从“人民群众的感受”看，行政诉讼之难的确很难，在行政诉讼过程中经常会发生无法解释又无法理喻的 “日全食”，大多数历过行政诉讼的原告都是深有体会的。所以，这种“难”，的确很难用语言表达出来。许多原告在输了官司之后就指责法官不公，甚至围攻、辱骂法官，其实，这种做法对承办法官来说是不公的。在我看来，法官判案“不公正”基本上可以归咎于制度使然。因为，许多活生生的先例告诉现任所有的法官：有时依法裁判是没有政治前途的，只有依照“旨意”办案，才能在体制内体面地生存。行政诉讼案件更是如此。我没有法院的经历，但我相信这是事实。

既然最高法院不可能收回这个38号文件，那么各下级法院都得依照这个文件办理行政案件。但是我可以预料，如果法院在行政审判工作中真的这样做了，不仅不可能“从源头上预防和减少争议”，反而会增加更多的涉法信访，到了那个时候，法院可能真不知“何处是归程，长亭更短亭”了！

章剑生（浙江大学法学教授）原文地址